Die rasant zunehmende Verrechtlichung der Nachhaltigkeit auf der europäischen und nationalen Ebene konfrontiert die Unternehmen mit neuen Compliance-Herausforderungen. Aus diesem Grund werden in den Unternehmen Bestrebungen unternommen, Compliance und Nachhaltigkeit enger zu verzahnen. Was grundsätzlich als denklogisch vorausgesetzt wird, muss jedoch in der Praxis oftmals hohe Hürden überwinden und widerstreitende regulatorische Zielrichtungen vereinen. Unternehmen müssen die inhaltlichen und organisatorischen Fragen aufwerfen, wie die unterschiedlichen Perspektiven berücksichtigt, mögliche Widersprüche frühzeitig erkannt und Brücken zwischen den beiden Welten gebaut werden können.

Die Europäische Kommission hat bereits im Juli 2021 ein umfassendes Paket vorgeschlagen, das die Emissionen der europäischen Industrie bis 2050 auf Netto-Null reduzieren soll („Green Deal“). Das Paket umfasst verschiedene Maßnahmen, wie die Einführung eines CO2-Grenzausgleichssystems, die Förderung von Investitionen in saubere Technologien und die Stärkung des europäischen Emissionshandelssystems. Ziel ist es, die europäische Industrie langfristig wettbewerbsfähig und klimafreundlich zu gestalten.Am 16. März 2023 hat die Europäische Kommission als Bestandteil des Green Deals ihren Vorschlag für eine „Netto-Null-Industrie-Verordnung“ publiziert (COM(2023) 161 final vom 16.03.2023; im Folgenden: „NNIV-Entwurf“). „Netto-Null“ bedeutet im Allgemeinen, ein Gleichgewicht zwischen der Menge der produzierten und der der Atmosphäre entzogenen Emissionen zu erreichen, um die globale Erwärmung zu reduzieren.

Nachhaltigkeit und Digitalisierung durch Recht: Kann die Twin-Transformation gelingen?

Digitalisierung und Nachhaltigkeit, hier insb. der Klimawandel, sind Jahrhundertthemen, sie verändern
unsere Gesellschaft schon jetzt grundlegend und werden in den kommenden Jahren weiter erheblich
an Bedeutung gewinnen. Beide Themenfelder stehen prominent auf den Agenden der nationalen und
des europäischen Gesetzgebers, zu beiden existieren umfangreiche politische Programme. Die Bundesregierung setzt beide Themen ganz oben auf die Tagesordnung und hat sowohl eine Digitalisierungsals auch eine Nachhaltigkeitsstrategie vorgelegt, die beide regelmäßig aktualisiert werden. Die EU-Kommission präsentierte bereits 2015 ihre Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa. Auch die Nachhaltigkeit hat Priorität: Aufbauend auf der Agenda 2030 der Vereinten Nationen verfolgt die EU hier ein ganzheitliches Nachhaltigkeitskonzept im Lichte der 17 Sustainability Goals (SDGs); der Europäische Grüne Deal aus dem Jahr 2019 ist die Blaupause für zahlreiche Rechtsetzungsprojekte. Spiegelbildlich zu den vielschichtigen politischen und gesetzgeberischen Aktivitäten beschäftigen Digitalisierung und Nachhaltigkeit auch die Wissenschaften nahezu aller Disziplinen, die Rechtswissenschaften sind hier keine Ausnahme. Gerade in der wirtschaftsrechtlichen Diskussion erfahren Nachhaltigkeit und Digitalisierung aktuell größte Aufmerksamkeit und prägen den Diskurs mit bemerkenswerter Intensität und Tiefe.

Bei all der Prominenz und der praktischen Bedeutung, die beide transformierenden Phänomene mit
sich bringen, überrascht es besonders, dass die beiden Leitdiskurse bislang weitgehend unverbunden
nebeneinanderstehen. In den Rechtswissenschaften haben sich hier zwei nahezu separate Communities
gebildet, die so gut wie keine Berührungspunkte aufweisen. Für einen echten Erfolg auf beiden
transformativen Gebieten sind diese aber i.S. einer „Twin-Transformation“ zusammenzudenken. Soll die
Nachhaltigkeitstransformation von Wirtschaft und Gesellschaft gelingen, so kommt sie nicht ohne die
Mittel der Digitalisierung aus, denn diese hat insoweit eine wichtige ermöglichende Funktion. Und umgekehrt
kann Digitalisierung nur dann nachhaltig und langfristig wirksam sein, wenn sie ökologische
und soziale Belange mitdenkt. Die Prinzipien der Nachhaltigkeit setzen also der Digitalisierung Zielvorgaben
und modellieren ihr einen Gestaltungsrahmen.

Wenn die Verbindung von Nachhaltigkeit und Digitalisierung als Zwillingstransformation damit nicht nur in der Lage ist, großes Potenzial zu erschließen, sondern auch Voraussetzung für das Gelingen der Transformation der Gesamtgesellschaft überhaupt ist, so gilt dies ganz besonders mit Blick auf Unternehmen als die zentralen Akteure auf nationalen und transnationalen Märkten.

Die wechselseitige Ermöglichungs- und Rahmenfunktion lässt sich durch zahlreiche aktuelle Beispiele
aus dem unternehmerischen Alltag belegen. Die Ermöglichungsfunktion der Digitalisierung zeigt sich
derzeit prominent bei der praktischen Umsetzung rechtlicher Vorgaben zur Beseitigung von Informationsasymmetrien: Für Verbraucher, Investoren, aber auch für die öffentliche Hand stellt sich heute verstärkt die Frage nach der Echtheit der Angaben über als nachhaltig beworbene Produkte oder Dienstleistungen, umgekehrt unterliegen Unternehmen hier immer dichteren Berichtspflichten. Diese finden
sich vor allem im Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) oder der EU-Richtlinie über nichtfinanzielle
Berichterstattung (Letztere wurde unlängst ersetzt durch die EU-Richtlinie über Nachhaltigkeitsbericht-
KlimaRZ 11-12/2023 264 erstattung, die die Berichtspflichten erheblich ausweitet und intensiviert und die jetzt vom nationalen Gesetzgeber umzusetzen ist). Die zahlreichen Angaben führen jedoch in der Praxis nicht selten zu einem Informations-Overload, zudem sind sie nicht immer ohne Weiteres verfügbar und vergleichbar. Auch gilt es, Greenwashing wirksam zu vermeiden. Digitale Zertifikate können hier Abhilfe schaffen, da sie zum einen nutzerfreundliche binäre Information liefern, zum anderen besonders fälschungssicher sind, etwa indem sie auf ein Blockchain-Netzwerk aufgesetzt werden. Die geplante Europäische Ökodesign-Verordnung, die sich gegenwärtig im Trilogverfahren befindet, greift diese Vorteile auf und will mit der Einführung eines digitalen Produktpasses Produktmärkte grundlegend umgestalten. Dieser Produktpass soll – frühestens ab 2026 durch einen QR-Code auf dem jeweiligen Produkt – leicht zugänglich sein und zugunsten von Flexibilität und Innovation dezentral gespeichert und gepflegt werden. Interessierte erhalten so mittels eines einfachen Scans des Produktpasses mit ihrem Mobiltelefon in Sekundenschnelle allgemeine Informationen über das gewünschte Produkt wie dessen Kennung, Herstellungsbetrieb und Rohstoffquelle, aber auch den Carbon-Footprint und individuelle Recyclinganweisungen. Für Enforcement-Zwecke plant die Kommission flankierend die Einrichtung eines Produktpass-Registers. Neben einem effizienteren Informationsfluss zwischen Unternehmen und Verbrauchern, aber auch in der Lieferkette sowie im Verhältnis zu Behörden erhofft sich die Kommission dadurch auch Vorteile bei Überwachung und Durchsetzung nachhaltigkeitsbezogener Regelungen.

Auf Unternehmensseite bieten digitale Lösungen eine entscheidende Hilfestellung bei der Implementierung
des Risikomanagements, zu der große Gesellschaften neuerdings auf Grundlage der nationalen
und demnächst auch der europäischen Lieferkettenregulierung verpflichtet sind. Das deutsche LkSG
und der Vorschlag für eine EU-Richtlinie über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf
Nachhaltigkeit (sog. CSDDD) verlangen von Unternehmen, Risiken für Umweltbelange und Menschenrechte
in ihren Lieferketten zu identifizieren und diese anschließend zu beseitigen bzw. abzumildern.
Angesichts der oft undurchsichtigen Lieferbeziehungen, die sich oft über zahlreiche Unternehmen und
Staaten erstrecken, ist dies eine komplizierte Aufgabe. Daher überrascht es nicht, dass eine umfragebasierte
Studie des Bundesverbands für Materialwirtschaft, Einkauf und Logistik (BME) belegt, dass sich
im Herbst 2022 bereits 75% der befragten Unternehmen mit dem Einsatz von Technologie zur Identifizierung
von Nachhaltigkeitsrisiken in ihren Lieferketten beschäftigten, im Vorjahr waren es lediglich 37%. Auf diese Entwicklung reagieren zunehmend Anbieter wie die an der der Studie beteiligte IntegrityNext GmbH, die als cloud-basierte Plattform in der Lage ist, eine Vielzahl von Zulieferern standardisiert und automatisiert auf die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsbelangen zu überprüfen. Dass die Mittel der Digitalisierung eine zentrale Rolle dabei spielen können, mehr Nachhaltigkeit im (Wirtschafts-)Leben zu ermöglichen, ist damit offenkundig.

Die Rahmenfunktion der Nachhaltigkeit für die Digitalisierung zeigt sich angesichts der Klimakrise unmittelbar. Laut Schätzungen verursacht der Sektor der Informations- und Kommunikationstechnologie
bis zu 3,9% der weltweiten Treibhausgasemissionen. Speziell die Umweltverträglichkeit von Blockchain-
Anwendungen ist hier problematisch. Denn obwohl die Blockchain-Technologie ein erhebliches Potenzial
zum sparsamen Einsatz von Speicherkapazität birgt, bereitet der dezentrale Validierungsmechanismus
durch seine umfangreichen Rechenleistungen Probleme. Schon längst ist bekannt, dass das sog.
Proof-of-Work-Verfahren laufend ungefähr so viel Strom verbraucht wie die gesamte Republik Irland,
das heißt ca. drei Gigawatt im Zeitraum eines Jahres (je nach Validierungs-Algorithmus bestehen hier
natürlich Unterschiede). Um die Energieeffizienz von Rechenzentren als elektrische Großverbraucher
zu optimieren, sieht das im September 2023 vom Bundestag verabschiedete Energieeffizienzgesetz
(EnEfG) die Einführung einer verpflichtenden Power Usage Effectiveness (PUE) vor. Diese Kennzahl beschreibt sektorübergreifend die Energieeffizienz von Rechenzentren und setzt indirekt Vorgaben für die
Auslastung von IT-Systemen. Alle Betreiber von großen Rechenzentren sollen zudem künftig Strom aus
erneuerbaren Energien nutzen.

Doch die Rahmenfunktion der Nachhaltigkeit für die Digitalisierung betrifft auch soziale Aspekte, dies
besonders mit Blick auf die Plattformökonomie: Digitale Plattformen bieten oft prekäre Dienstleistungen
an, die als Click-, Crowd- oder Gig-Work konzipiert sind. Hier stellt sich insb. die Frage einer Scheinselbstständigkeit der vermittelten Dienstleister – die im Vereinigten Königreich mit der Einordnung etwa von Uber als Arbeitgeber der vermittelten Fahrer beantwortet wurde. Betroffen sind damit Kernfragen
des Arbeitsrechts, das auf die neuen Entwicklungen reagieren muss. Ein Kernproblem ist hier, dass
digitale Plattformen Dienstleistungen nämlich typischerweise nur als Vermittler anbieten, ohne ein Arbeitsverhältnis mit den ausführenden Personen zu begründen. Die Bundestagsfraktion Bündnis 90/
Die Grünen hat zuletzt einen Gesetzentwurf gefordert, um den Status von Erwerbstätigen über Plattformen
zu klären und Gig-, Click- und Crowdworker sozial abzusichern.

Die Liste ließe sich mit Leichtigkeit fortsetzen. Dass Nachhaltigkeit und Digitalisierung sich durch die
Ermöglichungs- und Rahmenfunktion wechselseitig beeinflussen, liegt damit auf der Hand. Die Verbin-
265 KlimaRZ 11-12/2023 dung der großen Leitdiskurse unserer Zeit gehört daher auf die Agenda auch der Rechtswissenschaft. Denn diese spielt eine zentrale Rolle, wenn es darum geht, der Twin-Transformation die geeignetste rechtliche Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Prof. Dr. Anne-Christin Mittwoch,
Inhaberin des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht und geschäftsführende Direktorin des Instituts für Wirtschaftsrecht an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg sowie Mitherausgeberin von KlimaRZ.

Corporate Responsibility – ein neues Unternehmensrecht? Corporate Responsibility ist der Oberbegriff für die Anstrengungen von Unternehmen, neben Gewinnstreben auch soziale und gesellschaftliche Zwecke zu fördern. Die Organe der Gesellschaft sind berechtigt, in angemessenem Rahmen auch nicht gewinnorientierte Ziele zu verfolgen. Es gehört zu ihren Aufgaben und zu ihrer Verantwortung, dass das Unternehmen in der Öffentlichkeit und im Kapitalmarkt als „good corporate citizen“ wahrgenommen wird. In jüngerer Zeit übernehmen der deutsche und der europäische Gesetzgeber mit großen und raschen Schritten festzulegen, wie Unternehmen Corporate Responsibility wahrzunehmen haben. Corporate Responsibility wird zu einem neuen Unternehmensrecht. Die beiden wichtigsten Verantwortungsfelder sind der Klimaschutz und die Verantwortung in globalen Lieferketten. Der Verlag Dr. Otto Schmidt hat mit der KlimaRZ und der neuen CRZ – Zeitschrift für Corporate Responsibility & Recht in der Lieferkette zwei Foren geschaffen, um die neuen Rechtsfragen der Corporate Responsibility zu analysieren und zu diskutieren. Gesetzliche Regeln zur Verantwortung von Unternehmen sind nicht neu. Seit mehr als 100 Jahren halten gesetzliche Vorschriften Unternehmen zum Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern an, seit mehr als 40 Jahren zum Schutz der Umwelt. Beide Bereiche sichern verantwortungsvolles Handeln von Unternehmen. Die Beispiele lassen sich mehren. Neu ist nicht die Idee, sondern der Rahmen, in dem der deutsche und der europäische Gesetzgeber Unternehmen gesetzliche Pflichten auferlegen. Die neuen Regeln verlangen Beachtung nicht nur im Hoheitsgebiet des jeweiligen Staates, sondern haben extraterritorale Wirkung. Sie sind zudem weltweit anzuwenden, mit hohem Aufwand verbunden und beziehen sich auch nicht nur auf den eigenen Geschäftsbetrieb und den Konzern, sondern reichen weit über den Corporate Veil hinaus in Liefer- und Wertschöpfungsketten. Kritische Analyse und Diskussion kann einen Beitrag leisten, die Belastungen der neuen Regeln für Unternehmen auf ein notwendiges Maß zu begrenzen, einen Austausch über effiziente und durch neue Technologien unterstützte Managementsysteme zu fördern und Regeln ohne ausreichenden Nutzen für den gesetzlichen Schutzzweck zu vermeiden. Die rechtlichen Regeln zu Corporate Responsibility sind gegenwärtig Einbahnstraßen. Verantwortung wird einseitig auf Unternehmen übertragen. Es ist absehbar, dass das Verhältnis zwischen der Wahrnehmung von Verantwortung durch Unternehmen und Staaten eine neue Balance gewinnen muss. Dazu vier Beispiele, sämtlich aus dem Bereich der neuen Lieferkettenregelungen und sämtlich als streitbare Position zur Anregung der Diskussion: 1. Im klassischen Modell sind die Aufgaben zwischen Unternehmen und Staat klar abgegrenzt. Staaten schaffen rechtliche Regeln und übernehmen es, durch staatliche Aufsicht die gleichmäßige Befolgung von rechtlichen Regeln durch Unternehmen zu gewährleisten. Aufsicht ist ein wichtiges Instrument, um ein „level playing field“ zu sichern. Es ist absehbar, dass sich die klassischen Konzepte der staatlichen Aufsicht verändern werden und verändern müssen. Unternehmen setzen bei der Kontrolle der Rechtsbefolgung zunehmend auf Zertifizierungssysteme. Die Arbeit wird auf spezialisierte Dienstleister und Organisationen ausgegliedert. Die europäische Presse deckt allerdings auch immer wieder Defizite der Zertifizierungsorganisationen auf. Effiziente staatliche Kontrolle wird sich künftig weniger auf die Kontrolle von Einzelunternehmen ausrichten und stärker zu einer Kontrolle von Zertifizierungsorganisationen entwickeln müssen. Wie die staatliche Kontrolle von Zertifizierungsorganisationen strukturiert werden kann, bedarf der rechtlichen Analyse und Diskussion. Wer ein level playing field sichern will, muss zudem marktbezogene Regeln schaffen, die auch Unternehmen ohne Sitz im europäischen Binnenmarkt zu beachten haben, wenn sie Produkte im Binnenmarkt vertreiben. Der Entwurf der europäischen Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) zeigt, dass die Regeln für eine marktbezogene Aufsicht, die auch Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union einbezieht, noch in Kinderschuhen stecken. 2. Um eine Balance zwischen der Verantwortung von Unternehmen und Staaten zu erreichen, müssen Staaten künftig ihre Verantwortungsbeiträge erhöhen. Ein gutes Beispiel dafür bietet die europäische Konfliktmineralien-Verordnung. Die Verordnung erlegt Unternehmen besondere Sorgfaltspflichten auf, wenn sie Konfliktmineralien aus Konflikt- oder Hochrisikoländern beziehen. Welche Länder als Konflikt- und Hochrisikoländer einzustufen sind, regelt die Verordnung nur abstrakt. Unternehmen müssen in eigener Verantwortung klären, ob das Bezugsland ein Konflikt- oder Hochrisikoland ist. Ist es aber effizient, dass jedes Unternehmen gesondert und mit Risiken für die Rechtssicherheit in eine Prüfung eintritt, welche Länder als Konflikt- oder Hochrisikoländer zu beurteilen sind? Tatsächlich hat die Europäische Kommission inzwischen eine private Organisation (RAND Europe) beauftragt, vierteljährlich eine weltweite (indikative) Liste der Konflikt- und Hochrisikoländer zu veröffentlichen. Unternehmen orientieren sich heute weitgehend an dieser Liste (CAHRA-Liste). Das ist eine richtige Entwicklung. Die neuen Regeln zur Corporate Responsibility erfordern eine genaue Analyse, so lässt sich verallgemeinern, welche Unterstützung die Europäische Union oder die Mitgliedstaaten Unternehmen bei der Wahrnehmung von Verantwortung anbieten können. Die Beiträge der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten müssen zweifellos über die Verabschiedung von Q&A und Handreichungen hinausgehen und sich strikt an dem Grundsatz der effizienten Aufgabenverteilung zwischen Unternehmen und öffentlicher Hand orientieren. 3. Unternehmen können erwarten, dass der Gesetzgeber höchste Standards bei der rechtstechnischen Qualität neuer Vorschriften anwendet. Realität ist, dass es auf europäischer Ebene weder systematische Bemühungen zur Sicherung der rechtstechnischen Qualität neuer Vorschriften noch zur Verbesserung bestehender Vorschriften gibt. Wie etwa die europäische Konfliktmineralien-Verordnung zeigt, sind die Gesetzestexte in ihrer sprachlichen Genauigkeit und in ihrer Regelungslogik häufig schwer zugänglich. Das führt bei Unternehmen zu hohen Kosten. Defizite in der rechtstechnischen Qualität neuer Vorschriften müssen aufgedeckt und adressiert werden. Unternehmen sollten die Sicherung der rechtstechnischen Qualität neuer Vorschriften stärker einfordern. 4. Die europäische Verordnung zu entwaldungsfreien Lieferketten zielt darauf, den europäischen Binnenmarkt für Produkte zu sperren, die zur weltweiten Entwaldung beitragen. Die Verordnung will Primär- und Naturwälder gegen Umwandlung in landwirtschaftlich genutzte Flächen schützen. In vielen Länder und Regionen weltweit besteht keine Gefahr, dass Primär- oder Naturwälder in landwirtschaftlich genutzte Flächen umgewandelt werden, etwa weil es in dem Land oder in der Region keine Primär- oder Naturwälder (mehr) gibt oder die bestehenden Primär- oder Naturwälder wirksam geschützt sind. Gleichwohl haben Unternehmen die Verordnung auch dann anzuwenden, wenn sie relevante Produkte aus Ländern oder Regionen ohne Umwandlungsrisiko beziehen. Auch wer Rinder erwirbt, die in Schleswig-Holstein aufgezogen worden sind, muss Regeln anwenden, die dem Schutz von Primär- und Naturwäldern in landwirtschaftliche Nutzflächen dienen. Der europäische Gesetzgeber wollte mit der überschießenden Regelung den Vorwurf vermeiden, sich in Widerspruch zum General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) zu setzen. Das folgt aus dem 32. Erwägungsgrund der Verordnung. Wie ohne Widerspruch zum GATT eine überschießende Reichweite von gesetzlichen Regeln zur Corporate Responsibility vermieden werden kann, bedarf weiterer Analyse und Diskussion. Die Zeit drängt. Spätestens bei der schon für 2022 vorgesehenen Überprüfung der Konfliktmineralienverordnung stellt sich die Frage neu.

Wenn weniger mehr ist: Klimaschutz durch Vergaberecht

 

Dass die Bewältigung des Klimawandels eine grundlegende Transformation von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft
erfordert und einen übergreifenden Auftrag für das Recht formuliert, steht spätestens seit dem
sog. Klimabeschluss des BVerfG fest. Die entsprechenden Zielsetzungen und Instrumente auf europäischer
Ebene sind im Programm eines „European Green Deal“ gebündelt, im nationalen Recht treten neben
das Klimaschutzgesetz des Bundes nahezu täglich neue Gesetze und Verordnungen auf allen staatlichen
Ebenen. Wenn Transformation eine gemeinsame Aufgabe von Staat und Wirtschaft ist, liegt es auf der
Hand, dass dasjenige Rechtsgebiet, das unmittelbar die Schnittstelle zwischen Staat und Wirtschaft reguliert,
nämlich das Vergaberecht, ebenfalls einen Beitrag zur Transformation leisten kann und muss.
Immerhin umfasst dieser Schnittstellenbereich rund 20% des BIP und es bietet sich hier dem Staat die Möglichkeit,
einerseits eine Vorbildrolle einzunehmen und andererseits, durch die Nutzung des Hebels der Beschaffung
von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen bzw. von Konzessionen, zusätzliche Effekte tief in die Wirtschaft hinein
zu erzielen. Das Spektrum reicht von der Beschaffung von Großrechenanlagen mit besonders niedrigem
Stromverbrauch (bei besonders vorteilhafter Haltbarkeit, Reparatur- und Entsorgungsfähigkeit) über möglichst
energieeffiziente Neubau- und Altbauvorhaben im Bereich staatlicher Gebäude bis hin zur Verpflichtung zum
Einsatz von E-Fahrzeugen etwa bei der Postzustellung oder bei der Erbringung von Verpflegungsleistungen in
staatlichen Schulen. Erfasst sind also sämtliche Felder der Staatstätigkeit.
Da trifft es sich gut, dass der in den ersten Jahren des europäischen Vergaberechts durchaus despektierliche
Umgang mit den angeblich „vergabefremden Zwecken“ schon seit Jahren einem kraftvoll-gestalterischen Zugriff
unter dem Label „Strategische Beschaffung“ bzw., spezifischer, „Green Procurement“ gewichen ist. Ganze
Normenkomplexe widmen sich mittlerweile dem Treibhausgasminderungsziel, so etwa das „Saubere-Fahrzeuge-
Beschaffungsgesetz“ und die „AVV Klima“, eine Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums für Wirtschaft
und Klimaschutz mit zahlreichen beschaffungs- und vergaberelevanten Verpflichtungen für die Dienststellen
des Bundes bei Beschaffungsmaßnahmen im Bereich ober- wie unterhalb der Schwellenwerte. Selbstverständlich
ist das „Green Procurement“ auch im Allgemeinen Teil des Vergaberechts, d.h. entlang der verschiedenen
im GWB geregelten Verfahrensstufen normativ verankert, ausgehend von der Zentralnorm des § 97
Abs. 3 GWB, wonach bei der Vergabe neben dem herkömmlichen Aspekt der Preisgünstigkeit auch „Aspekte
der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte“ berücksichtigt werden können.
Die amtierende Bundesregierung hat sich am Jahresende 2022 nun explizit aufgemacht, ein „Transformationspaket“
zu erarbeiten. Zu diesem Zweck wurde eine breit angelegte öffentliche Konsultation durchgeführt,
in deren Verlauf über 450 Stellungnahmen eingegangen sind. Diese wiederum wurden in mehreren
„Stakeholder-Runden“ im Juni 2023 erörtert; das Ministerium will bis Ende des Jahres 2023 einen RefE
erarbeiten. Gleich das erste Aktionsfeld (von fünf) lautet „Stärkung der umwelt- und klimafreundlichen
Beschaffung“. Staatssekretär Giegold hat hierzu berichtet, dass die Stakeholder-Befragung eine nahezu
hälftig geteilte Befürwortung wie Ablehnung der Schaffung einer Verpflichtung zur Berücksichtigung nachhaltiger
Kriterien im Vergaberecht erbracht habe. Erfreulicherweise räumte er auch unumwunden ein,
dass Zielkonflikte mit dem anderen großen Aktionsfeld der „Vereinfachung und Beschleunigung der Vergabeverfahren“
und teilweise auch mit dem Aktionsfeld „Förderung von Mittelstand“ nicht von der Hand zu
KlimaRZ 9/2023 208
weisen seien. Auch der Forderung, dass derjenige, der z.B. mehr Nachhaltigkeit fordere, auch sagen müsse,
wie das „praxisgerecht und ohne erhöhte Hürden“ für den Mittelstand bzw. ohne zusätzliche Bürokratie
möglich sei, kann nur zugestimmt werden.
Versucht man diesen Ball im (selbstverständlich viel zu knappen) Rahmen eines Editorials aufzunehmen,
so kann zumindest ein Punkt benannt werden, an dem das Vergaberecht künftig mehr zum Klimaschutz
beitragen könnte als bislang. Dieser Punkt besteht darin, dass die wettbewerbliche, auf die Bieter fokussierte
Perspektive nun endgültig um die Perspektive des staatlichen (und damit letztlich auch gesellschaftlichen)
Beschaffungsbedarfs erweitert wird. Deswegen ist es auch gar nicht so sehr das Recht der Vergabe,
in dem die größten Transformationshebel liegen, sondern das ihm vorausliegende Recht und (noch
mehr) die dahinterstehende Politik der Beschaffung. „Vergabe“ setzt ja erst ein, wenn entschieden worden
ist, dass und was überhaupt beschafft werden soll, und betrifft dann „nur“ noch die Auswahl zwischen
verschiedenen Bietern und ihren jeweiligen Angeboten. In diese Richtung weist bereits § 13 Abs. 2 KSG,
der explizit bei der „Beschaffung“ eine Prüfpflicht des Bundes im Hinblick auf die Erreichung der Klimaziele
statuiert. Sodann heißt es in § 13 Abs. 2 Satz 2 KSG: „Kommen mehrere Realisierungsmöglichkeiten infrage,
dann ist in Abwägung mit anderen relevanten Kriterien mit Bezug zum Ziel der jeweiligen Maßnahme
solchen der Vorzug zu geben, mit denen das Ziel der Minderung von Treibhausgasemmissionen über
den gesamten Lebenszyklus der Maßnahme zu den geringsten Kosten erreicht werden kann.“
Eine lohnende Transformationsgesetzgebung würde daher an dieser Vorschrift ansetzen und danach trachten,
sie zu präzisieren und auszuweiten. Dies könnte auch im normativen Kontext des GWB erfolgen, namentlich im
Rahmen der die „Leistungsbeschreibung“ betreffenden Vorschrift des § 121 GWB. M.E. könnte ohne Verstoß gegen
die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung die Prüf- und Bevorzugungspflicht durchaus auch auf den
Bereich der Länder und Kommunen erstreckt werden. Unverändert beträfe dies aber nicht das „Vergabeverfahren“
(i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB), sondern das vorausliegende Stadium der Beschaffung. Die betroffenen Pflichten
werden also nicht zum Gegenstand etwaiger subjektiver Rechte konkurrierender Bieter – und sollten es auch
nicht. Vielmehr sollte es bei der Wertung des § 4 Abs. 1 Satz 10 KSG bleiben, wonach insoweit „subjektive Rechte
und einklagbare Rechtspositionen ... nicht begründet“ werden. Damit würde der Gefahr verlängerter Vergabeund
Rechtsschutzverfahren entgegengewirkt und gleichzeitig die Entschlossenheit insoweit besonders mutiger
und innovativer Beschaffungsstellen nicht bestraft.
Aber auch durch einen Verzicht auf bestimmte legislatorische Aktivitäten, also durch ein Weniger an Vergaberecht,
könnte ein Beitrag zum Klimaschutz geleistet werden. Dies betrifft zum Ersten den Bund, der klugerweise
abwarten sollte, bis der von der Europäischen Kommission bereits vorgelegte Entwurf einer Verordnung „Net
Zero Industry Act“ (Stand 16.03.2023; COM (2023) 161 final) verabschiedungsreif geworden ist. Dieser Entwurf
enthält namentlich in Art. 19 eine Verpflichtung zur Verwendung bestimmter kumulativer Kriterien für den Fall
einer umweltbezogenen Beschaffung und zur Gewichtung des Beitrags der jew. abgegebenen Angebote zur
Nachhaltigkeit – also keine Verpflichtung dahingehend, Nachhaltigkeit zwingend als Zuschlagskriterium zu definieren.
Es wäre misslich, kurz zuvor hiervon strukturell etwaig abweichende nationale Regeln aufzustellen.
Der zweite Verzicht betrifft die Landesvergabegesetze. Diese überbieten sich seit Jahren teilweise darin,
das sowieso schon sehr komplizierte Geflecht der verschiedenen Verfahrensstufen im GWB-Vergaberecht
zwecks intensiverer Verfolgung ökologischer und sozialer Zwecke weiter zu verfeinern bzw. zusätzliche
Verpflichtungen zu normieren. Dies verkompliziert die Auftragsvergaben, ohne dass ein messbarer Mehrwert
für den Klimaschutz erkennbar ist. Der Bund sollte daher in seinem Vergabetransformationspaket
klar zum Ausdruck bringen, dass er hiermit von seiner Gesetzgebungskompetenz für das „Green Procurement“
i.S.v. Art. 72 Abs. 1 GG „erschöpfend“ Gebrauch gemacht hat.
Sollte der demokratische Prozess in den kommenden Monaten im GWB-Vergaberecht bestehende Kann- in
Muss-Vorschriften umwandeln (etwa die Generalnorm des § 97 Abs. 3 GWB, mit der Konsequenz, dass dann
bei der Vergabe künftig klimaschutzbezogene Aspekte berücksichtigt werden müssten), dann sei dringend angeraten,
eine solche Verpflichtung nicht auf sämtliche öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 GWB zu beziehen.
Warum nicht (strukturell entsprechend den „Kleinen und Mittlerer Unternehmen“ [KMU]) auch auf Auftraggeberseite
die „Kleinen und Mittleren Auftraggeber“ (KMA) anders behandeln und etwaige Verpflichtungen zum
Green Procurement, also zu einem Verhalten jenseits des bisher bestehenden Pflichtenstandards, auf große
Auftraggeber (den Bund, die Länder, Gemeinden ab einer bestimmten Einwohnerzahl o.Ä.) beschränken? Dies
hätte für alle anderen Auftraggeber den weiteren Vorteil, dass ihnen die von jenen Auftraggebern innerhalb
weniger Monate gemachten Erfahrungen mit nachhaltigeren Leistungsbeschreibungen, Kriterienkatalogen,
Ausführungsbedingungen etc. vermittels eines Datenpools als Muster, Leitfäden ö.Ä. zur Anregung, Nachahmung
oder auch als abschreckendes Beispiel zur Verfügung stünden.
Prof. Dr. Martin Burgi,
Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Umwelt- und Sozialrecht sowie
Leiter der Forschungsstelle für Vergaberecht und Mitherausgeber von KlimaRZ.

Gute Projekte sollte man nicht verheizen!

 

Die „Ampel“-Koalition ist den Vorschlägen der Grünen gefolgt und hat einen Gesetzentwurf zu einem Gebäudeenergiegesetz (GEG) vorgelegt. Dies geschah in großer Hast. Die Äußerungsfrist für die Verbände lief am Donnerstag ab und am darauffolgenden Dienstag kursierte bereits der endgültige Entwurf in Berlin – ohne jegliche Änderung. Die darin vorgesehene Pflicht für jeden Hausbesitzer, ab Anfang 2024 nur noch Heizungen aufzustellen, die mit mindestens 65% erneuerbaren Energien gespeist werden, wurde zwar durch die Erlaubnis, im Interim über drei Jahre noch eine Heizung alten Stils zu betreiben, gemildert; letztlich bürdet der Entwurf jedem Besitzer aber eine erhebliche monetäre Last ohne Rücksicht auf seine finanziellen Verhältnisse auf. Auch dürften die Initianten dieses Entwurfs die Rechnung ohne den Wirt gemacht haben, weil sie weder die beschränkten, personellen Fachkapazitäten des Handwerks noch die begrenzten Produktionsressourcen der Heizungshersteller berücksichtigt haben. Man wollte mit dem Kopf durch die Wand – und ist auf Granit gestoßen. Das Aufbegehren in der Bevölkerung und die Proteste der beteiligten Branchen führten zum jähen Stopp des Projekts. So ist eine gute Idee aus Ungeschick und Insensibilität verheizt worden. Wo liegen die Ursachen dieses legislativen Unfalls? Das Klimaschutzziel des Gebäudeenergiegesetzes richtet sich konsequent an den Zusagen des Pariser Klimaschutzabkommens und seiner nationalen Umsetzungsnormen aus; am Gesetzeszweck ist mithin nichts zu beanstanden. Vielmehr führte die Art und Weise seiner Implementation zum Scheitern des Gesetzentwurfs. Er war von dem ausschließlichen Motiv getragen, die privaten Haushalte klimaneutral zu gestalten; Gegenerwägungen sozialer, ökonomischer oder politischer Provenienz wurden nicht einbezogen, weil man ohne Rücksicht auf Realitäten strikt der reinen Lehre des Klimaschutzes huldigte. Gleichwertige technische Lösungen wurden zugunsten der Wärmepumpentechnologie in den Hintergrund gedrängt, obwohl z.B. Erdgas, Wasserstoff oder Holzpellets als gleichwertige Heizungsmethoden infrage gekommen wären. Dieses eindimensionale Vorgehen auf der Grundlage einer Ideologie, die selbstgewiss angeblich Alternativloses vorschreiben will, musste scheitern. Jedes Gesetz benötigt im Großen und Ganzen die Akzeptanz der Bevölkerung. Sie war mit diesen absoluten Vorgaben und diesem zeitlichen Druck nicht zu erlangen. Hinzu kam, dass die Einbauvorschrift mit einer erheblichen, jäh vorgeschriebenen Finanzierungslast verbunden war, die mancher Hausbesitzer überhaupt nicht stemmen könnte. Zudem wurden die realen Möglichkeiten der Heizungsbranche gänzlich negiert. Ein Gesetz mit strikten Vorgaben, die auch ein williger und finanziell potenter Hausbesitzer mangels verfügbarer Fachkräfte und Geräteangeboten gar nicht erfüllen kann, stößt regulativ ins Leere und wird letztlich zum Symbolgesetz, das guten Willen zeigt, jedoch in der Wirklichkeit nichts ändert. Die Demokratie verlangt für Gesetzentwürfe einen öffentlichen Diskurs unter Einbezug aller relevanten Meinungen. Ein rascher Durchmarsch, der dieses Bedürfnis nach öffentlicher Diskussion und die damit verbundene Erwartung, letztlich zu einer ausgewogenen Lösung zu gelangen, überrollen will, zeigt die Einseitigkeit seines Ansatzes und wird von der öffentlichen Meinung zu Fall gebracht. Es war dieses Vorgehen, das dazu führte, das Gesetzgebungsverfahren anzuhalten.
Wie kann es nun weitergehen? Eine für alle akzeptable Lösung muss gefunden werden, denn der Klimaschutz muss auch die private CO2-Emission zurückdrängen. Eine erweiterte Härtefallklausel kommt dafür nicht infrage, denn derartige Vorschriften sollen nur atypische Fälle lösen, können jedoch nicht zu eng geratene Vorschriften umfassend korrigieren. Finanzhilfen für Hausbesitzer bieten ebenfalls keine Generallösung, denn sie greifen nur punktuell nach Maßgabe ihrer Vermögensverhältnisse. Ein erster demokratisch unerlässlicher Schritt wird es sein, wieder in das demokratische Verfahren der Gesetzgebung ohne Zeitdruck einzutreten. Verbände, Interessierte und die öffentliche Meinung sollten hier wieder hinreichend zu Wort kommen. Materiell muss sich der Gesetzentwurf auch den gegenläufigen Interessen stellen und sie in Konkordanz mit dem Klimaschutz bringen. Das Klimaschutzziel ist nicht rücksichtslos durchzusetzen, sondern sorgfältig mit den Belangen von Handwerk, Industrie und Hausbesitzern abzuwägen. Ferner muss das Gesetz sich für andere Vermeidungstechniken öffnen; eine Konzentration auf Wärmepumpen ist zu eng. Zuletzt ist zu berücksichtigen, dass sich die Vermeidung von CO2-Emissionen in privaten Haushalten durch eine einzige, unterschiedslos für alle verbindliche Vorschrift schwerlich durchsetzen lässt. Die Umstände des einzelnen Falls sind dafür zu unterschiedlich. Altbauten müssen anders ausgestattet werden als ein Neubau. Gebiete mit Fernwärmeversorgung können die Anforderungen an den Klimaschutz auf andere Weise als durch Wärmepumpen erfüllen. Wo andere Heizungstechniken möglich und billiger sind, müssen sie schon aus dem rechtlichen Grund des mildesten Mittels zugelassen werden. Statt eines „Federstrichs“ des Gesetzgebers, der das Problem restlos lösen will, ist ein Eingehen auf lokale Gegebenheiten angebracht. Das Gesetz sollte zwar seine grundsätzliche Zielsetzung behalten; die dafür notwendige Umsetzung darf aber nicht in eine einzige favorisierte Maßnahme münden. Letztlich wird der Vorschlag, die Kommunen sollten für ihr jeweiliges Gebiet parzellenscharfe Lösungen vorschlagen, die alle Gegebenheiten vor Ort berücksichtigen, wohl der beste sein. Das in Aussicht gestellte „Wärmeplanungsgesetz“ weist hier wohl den richtigen Weg, denn es setzt das unveränderte Klimaschutzziel unter Berücksichtigung des Einzelfalls ökonomisch und sozialverträglich durch. Klimaschutz ist nicht durch den großen Wurf einer einzigen Vorschrift, sondern nur im beharrlichen Durchforsten und Entscheiden der Einzelfälle zu erreichen.
Prof. Dr. Ferdinand Kirchhof,
Vizepräsident des BVerfG a.D. und Mitherausgeber von KlimaRZ

European Sustainability Reporting – Exportschlager zur Klimarettung?

 

Ein Baustein der von der EU vorangetriebenen Grünen Transformation ist die Nachhaltigkeitsberichterstattung (Sustainability Reporting) der Unternehmen. Sie soll als zweite, gleichwertige Säule der Unternehmensberichterstattung neben die Finanzberichterstattung treten und umfangreich ausgebaut werden.

 

Zu diesem Zweck erlässt die EU derzeit zahlreiche und umfangreiche neue Regularien. Das Grundgerüst
liefert die jüngst verabschiedete Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD). Sie soll zugleich die
Basis für allerlei noch zu erlassende delegierte Rechtsakte sein, die European Sustainability Reporting
Standards (ESRS). Hier ist ein umfangreiches, detailliertes (um nicht zu sagen: detailverliebtes) Regelwerk
geplant, mit dem die EU sich an die Spitze der internationalen politischen Bewegung zur Nachhaltigkeitsberichterstattung bringen und „Benchmarks“ für den internationalen Wettbewerb der Systeme setzen will. Dabei ist das Projekt in jeder Hinsicht (über-)ambitioniert: Die EU schreibt verpflichtend eine umfangreiche Nachhaltigkeitsberichterstattung nach dem Prinzip der „Doppelten Wesentlichkeit“ vor, d.h. zu berichten ist zum einen über wesentliche Auswirkungen etwa des Klimawandels auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Unternehmen (Outside-in-Perspektive), aber zum anderen auch über wesentliche Auswirkungen der Unternehmenstätigkeiten auf die Umwelt (Inside-out-Perspektive). Bezugspunkt all dieser Berichtspflichten ist nach EU-Vorstellung zudem nicht allein die Umwelt, sondern nach dem Motto „Everything Everywhere All at Once!“ sollen umfangreich sämtliche Aspekte von Environment, Social and Governance (ESG) gleichermaßen und gleichzeitig reguliert werden. Nach Maßgabe der doppelten Wesentlichkeit ist also nicht allein über E-, sondern auch über S- und G-Aspekte zu berichten. Und last but not least soll es bald sogar noch allerlei sektorspezifische ESRS geben – mit all den damit einhergehenden Abgrenzungsproblemen und potenziellen Wertungskonflikten.

 

Kurzum: Auf die Unternehmen kommen umfangreiche neue Regelwerke zu, zahlreiche neue Datenpunkte
sind zu befüttern, dafür neue Berichtslinien und Prozesse aufzubauen, Berichte zu schreiben, Mitarbeiter
zu schulen, Meetings zu organisieren usw. Hinzu kommen weitere Pflichten nach der Taxonomie-Verordnung, nach dem Lieferkettengesetz, nach der geplanten Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) usw. Mittelbar betroffen sind von all dem durchaus auch kleine und mittelgroße Unternehmen. Denn die Großunternehmen geben teilweise entlang ihrer Lieferketten auf privatrechtlicher Grundlage neue „Rahmenbedingungen für die weitere Zusammenarbeit“ vor und reichen dabei Pflichten nach weiter unten durch. Der kürzlich in der Wirtschaftspresse aufgegriffene Fall der „Metzgerei Stephan aus Ingelheim am Rhein“ (WiWo vom 07.04.2023: Wie eine kleine Metzgerei in die Mühlen des Lieferkettengesetzes geriet) veranschaulicht das Problem. Aber nicht nur für die Unternehmen stellen sich Herausforderungen, auch auf die Adressaten von Unternehmensberichten kommen Hunderte von Seiten neue Informationen zu, die sinnvoll verarbeitet werden wollen. Man darf gespannt sein, wie weit und wem das gelingt. Für die Berater schließlich eröffnet sich ein lukratives neues Betätigungsfeld. Kritiker betiteln die CSRD/ESRS denn auch als „full employment act for accountants and consultants!“, was leider zutreffen dürfte.

 

Wie gehen andere Wirtschaftsräume mit der Nachhaltigkeitsberichterstattung um? Ansätze für neue Regulierungen dazu gibt es verbreitet. Beachtlich sind vor allem Vorschläge der SEC in den USA und des
International Sustainability Standards Board (ISSB) als dem künftig vielleicht maßgebenden internationa-
KlimaRZ 06/2023 149 len Standardsetter. Insoweit zeichnet sich aktuell ein neuer Wettbewerb der Systeme um die Entwicklung von Standards zur Nachhaltigkeitsberichterstattung ab. Die EU will hier politisch in die Vorreiterrolle kommen. Vereinzelte Akteure in Brüssel träumen dem Vernehmen nach vielleicht sogar davon, auf diesem Feld mit den ESRS einen regulatorischen Exportschlager zu erlassen, der Vorbild für andere Wirtschaftsräume werden soll. Dem kritischen Beobachter kommen Zweifel. Sarkastisch könnte man meinen, die EU reguliere nach dem Motto: „Wenn wir schon auf wenigen Felder noch Weltmeister sind, so dann doch zumindest auf dem Gebiet der Regulierung!“ Die USA und das ISSB gehen jedenfalls pragmatischer vor, andere wichtige Wirtschaftsräume kennen überhaupt keine verpflichtende Nachhaltigkeitsberichterstattung. Die EU-Regulierung dürfte daher eher „Ladenhüter“ statt „Exportschlager“ werden und als ein neuerlicher Wettbewerbsnachteil zulasten des europäischen Wirtschaftsraums wirken.

 

Bewirkt die ganze Regulierung dann wenigstens etwas Gutes für das Weltklima? Auch da habe ich meine
Zweifel. Sicher, die Nachhaltigkeitsberichterstattung schärft die Aufmerksamkeit für ESG-Belange und
stößt in den Unternehmen durchaus viele wichtige und richtige Änderungen an. Das war schon bei der
Non-financial Reporting Directive (NFRD) so und das wird auch bei der Umsetzung der CSRD und der
ESRS so sein. Wenn dadurch die Luft in Köln, Berlin und Frankfurt usw. besser wird, ist das natürlich ein
schöner und beachtlicher Erfolg. Aber Wirkungen auf das globale Problem des Weltklimas sind nur zu erhoffen, wenn die Nachhaltigkeitsberichterstattung der EU-Unternehmen nennenswert dazu beitragen
würde, dass nennenswerte Mengen an fossilen Brennstoffen im Boden bleiben und nicht verbrannt werden.
Das erscheint zumindest zweifelhaft. Eher wahrscheinlich dürfte sein, dass die Brennstoffe weiter
extrahiert und eben in anderen Regionen der Welt verbrannt werden. Eigentümer von fossilen Brennstoffen
wollen diese verwerten und werden sie wahrscheinlich aus der Erde holen und auf den Weltmärkten
weiterverkaufen, möglicherweise sogar schneller angesichts sich verschärfender Rahmenbedingungen
von grüner Politik (was H.-W. Sinn das grüne Paradoxon bezeichnet hat). Die EU-Nachhaltigkeitsberichterstattung wird daran wenig bis nichts ändern, befürchte ich.

 

Vor diesem Hintergrund stellen sich wichtige und schwierige Legitimationsfragen, auch an das EU-Verfassungsrecht: Ist das Instrument der delegierten Rechtsakte überhaupt tauglich und legitim, um umfangreiche, detaillierte und sogar sektorspezifische ESRS zu erlassen? Darf eine umfangreiche Regulierung der Nachhaltigkeitsberichterstattung auf die Ermächtigungsgrundlagen des AEUV zur Regulierung des Gesellschaftsrechts gestützt werden? Sind die Regulierungen verhältnismäßig oder überbordend? Ist bei der Verhältnismäßigkeitsbeurteilung durch Gerichte zu berücksichtigen, dass die Auswirkungen auf das Weltklima wahrscheinlich gering sein werden? Zu all diesen Fragen würde man sich eine ergebnisoffene und ehrliche Debatte wünschen.

 

Gibt es andere und vielleicht sinnvollere Regulierungsinstrumente? Theoretisch und aus ökonomischer
Sicht spricht viel für eine konsequente CO2-Bepreisung bzw. Besteuerung. Dadurch könnten Anreize entstehen, weniger fossile Brennstoffe zu verbrauchen und alternative Technologien zu erfinden, die gleichwertige, grundlastfähige und ähnlich billige Energie erzeugen können. Allein: Die aktuelle politische Aufregung über die geplanten Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen für Heizungen sowie über
steigende Energiepreise zeigen, wie politisch schmerzhaft echte Anpassungen sind und welche gewaltigen
realpolitischen, aber auch sozialen Herausforderungen eine konsequente CO2-Bepreisung auslösen würde.
Und: Auch eine CO2-Besteuerung müsste, um positive Auswirkungen auf das Weltklima zu haben,
weltweit abgestimmt und exekutiert werden.

 

Dennoch: Dass wirkungsmächtige Instrumente auf einem steinigen Weg liegen, sollte kein Argument zur
Legitimation von eher fragwürdigen (oder, gemessen am Ziel der Verbesserung des Weltklimas, gar ungeeigneten) Instrumenten sein.

Wie viel Klimaschutz erlaubt das Gesellschaftsrecht?

 

Maßnahmen zum Klimaschutz sind in aller Munde. Viele Unternehmen setzen sich das Ziel, möglichst
bald „klimaneutral“ zu werden. Wenn man Unternehmensleitern die Frage stellt, ob sich dies denn mit
ihren gesellschaftsrechtlichen Pflichten vertrage, blickt man meist in staunende Gesichter. Mehr Klimaschutz
sei doch politisch gewollt, der Druck von allen Seiten hoch.

 

Und diese Antwort liegt im Ausgangspunkt auch nahe: Unternehmen, die unter die Corporate Sustainability
Reporting Directive (CSRD) fallen, werden künftig sogar ausdrücklich verpflichtet, über „Durchführungsmaßnahmen
und [die] zugehörigen Finanz- und Investitionspläne“ zu berichten, die sicherstellen, dass ihr
„Geschäftsmodell und [ihre] ... Strategie mit dem Übergang zu einer nachhaltigen Wirtschaft und der Begrenzung
der Erderwärmung auf 1,5°C ... und dem ... Ziel der Verwirklichung der Klimaneutralität bis 2050
vereinbar sind“ (Art. 19a RL 2013/34/EU i.d.F. der CSRD). Die CSRD enthält zwar keine entsprechende Verhaltenspflicht.
Faktisch lässt sich die Berichtspflicht aber nur sinnvoll erfüllen, wenn das Unternehmen
eine entsprechende Strategie verfolgt. Man kann sich leicht ausmalen, welchem öffentlichen Druck Unternehmen
ausgesetzt sein würden, die hier schlicht eine „Fehlanzeige“ berichteten.

 

Mit jedem weiteren „grünen“ Rechtsakt der EU wird deutlicher, dass der europäische Gesetzgeber nicht
(mehr) auf die Prämisse vertraut, dass wirtschaftlicher Erfolg nur unter Berücksichtigung des Klimaschutzes
und weiterer ESG-Belange möglich ist und Unternehmen daher aus eigener Motivation die grüne
Transformation ihrer Geschäftsmodelle anstoßen werden. Vielmehr soll dies nun über gesetzliche Vorgaben
erreicht werden. Allerdings: Das Mittel der Wahl ist dabei nach wie vor überwiegend die mittelbare
Regulierung. Nur vereinzelt werden unmittelbare Verhaltenspflichten eingeführt wie etwa mit dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz
in Deutschland und der auf europäischer Ebene geplanten Corporate Sustainability
Due Diligence Directive (CSDDD). Ausgerechnet im Bereich des Klimaschutzes, der in der öffentlichen
Wahrnehmung den Kern der ESG-Debatte bildet, wirkt der Gesetzgeber demgegenüber vorrangig
mittelbar auf die Realwirtschaft ein. Einerseits durch Vorgaben für die Finanzindustrie, die dazu führen
sollen, dass es für Unternehmen ohne „grüne“ Strategie zunehmend schwieriger wird, Kapital zu beschaffen,
andererseits durch umfassende Berichtspflichten – und zwar schon bisher durch die Pflicht zur Abgabe
einer nichtfinanziellen Erklärung (auf Grundlage der Richtlinie 2014/95/EU) und der Angabe von Taxonomiekennzahlen
(unter der Verordnung EU 2020/852), künftig durch die umfassende Pflicht zur Nachhaltigkeitsberichterstattung
(plus Taxonomiekennzahlen) unter der CSRD.

 

Diese Feststellung zur Art der Regulierung mag vor dem Hintergrund, dass Unternehmen sich angesichts
der Berichtspflichten und des öffentlichen Drucks wohl auch der mittelbaren Regulierung „beugen werden“,
spitzfindig erscheinen. Bei Lichte besehen zeigt sich hier aber eine erhebliche Schwachstelle der
bisherigen Regulierung. Denn der Gesetzgeber hat nicht nur weitgehend davon abgesehen, direkte Handlungspflichten
mit Blick auf den Klimaschutz zu verankern, sondern er hat es auch versäumt, das gesellschaftsrechtliche
Pflichtenprogramm insgesamt anzupassen oder zu erweitern.

 

Der Vorstand einer deutschen Aktiengesellschaft hat die Gesellschaft gem. § 76 AktG unter eigener Verantwortung
zu leiten, wobei er dem Unternehmenswohl verpflichtet ist. Über die Einzelheiten wird zwar gestritten,
aber es dürfte nach wie vor der h.M. entsprechen, dass die langfristige wirtschaftliche Rentabilität
der Gesellschaft den Kern des Unternehmensinteresses bildet und ihr daher besonderes Gewicht bei der
Ausübung des Leitungsermessens zukommt.
KlimaRZ 5/2023 121

 

Was bedeutet das für Maßnahmen zum Klimaschutz? Soweit der Gesetzgeber unmittelbare Verhaltenspflichten
statuiert wie etwa im Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, ist die Sache klar. Der Vorstand ist verpflichtet,
für die Einhaltung an die Gesellschaft gerichteter gesetzlicher Vorgaben zu sorgen (sog. Legalitätspflicht).
Die Frage, ob die Einhaltung des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes die Rentabilität steigert,
stellt sich nicht.

 

Im Bereich des Klimaschutzes fehlen demgegenüber aber – über die Einhaltung öffentlich-rechtlicher
Pflichten zum Emissionsschutz etc. hinaus – direkte gesetzliche Vorgaben. Insbesondere die CSRD erlaubt
es theoretisch auch, keine Strategie zur Einhaltung des 1,5°C-Ziels zu haben. Damit muss der Vorstand
über entsprechende weitergehende Maßnahmen zum Klimaschutz im Rahmen seines Leitungsermessens
entscheiden. Insoweit ist in der Rspr. des BGH zwar anerkannt, dass der Vorstand auch finanziell
nachteilige Maßnahmen umsetzen darf, wenn sie sich langfristig als wirtschaftlich sinnvoll erweisen.
Wenn sich die langfristige Rentabilität aber etwa für eine besonders klimafreundliche Einzelmaßnahme
oder auch für die Aufgabe eines besonders klimaschädlichen Geschäftsbereichs nicht überzeugend darlegen
lässt, ist die Umsetzung der Maßnahme nach geltendem Gesellschaftsrecht an sich pflichtwidrig.

 

An den Gesetzgeber gewandt gilt: Wer B sagt, muss auch A sagen. Wenn gewollt ist, dass Maßnahmen zur
Erreichung von ESG-Zielen, die gesetzlich nicht verpflichtend vorgegeben sind, von der Unternehmensleitung
auch dann umgesetzt werden dürfen (oder vielleicht sogar müssen?), wenn sie für das jeweilige
Unternehmen wirtschaftlich nachteilig sind, muss der Gesetzgeber dies im Gesellschaftsrecht regeln. Davon
sieht er bisher ab. In Deutschland etwa wurde der Vorschlag des Sustainable-Finance-Beirats der
Bundesregierung, § 76 AktG entsprechend zu ergänzen, nicht weiter verfolgt. Das ist nicht nur deshalb
misslich, weil es zu der aufgezeigten Bruchlinie zwischen Berichtspflichten und den gesellschaftsrechtlichen
Leitungspflichten führt. Es schadet auch der politischen Kultur, wenn eine tiefgreifende Änderung
(so berechtigt sie möglicherweise auch ist) des traditionellen gesellschaftsrechtlichen Leitungsbilds „durch
die Hintertür“ eingeführt wird, ohne dass eine offene politische Debatte darüber geführt wird. Auf europäischer
Ebene zeigt sich gerade bereits die politische Sprengkraft der Thematik. Art. 25 Abs. 1 des Kommissions-
Entwurfs für die CSDDD enthielt eine ähnliche Regelung; der Europäische Rat hat sich strikt dagegen
ausgesprochen. In welcher Form Art. 25 CSDDD das Trilog-Verfahren verlassen wird, ist völlig offen.

 

Für die Praxis lässt sich das Problem bisher meist auflösen. In der Regel wird es gelingen, jedenfalls bei
langfristiger Betrachtung auch die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit einer Maßnahme zu dokumentieren.
Hierbei bewegt sich der Vorstand, soweit es nicht um die Befolgung gesetzlicher Verhaltenspflichten geht,
im Bereich der Business Judgement Rule. Es besteht also weites unternehmerisches Ermessen. Dabei
können Reputationsaspekte ebenso berücksichtigt werden wie zu erwartende weitere Regulierungsschritte
des Gesetzgebers. Und auch die Aufrechterhaltung der Finanzierungsfähigkeit kann es erforderlich machen,
eine „grüne“ Strategie zu verfolgen, die sich isoliert betrachtet nicht wirtschaftlich rechtfertigen lässt.
Aber klar ist auch: Reine „Vorzeigeprojekte“, deren wirtschaftlicher Nutzen sich unter keinem Aspekt belegen
lässt, sind gesellschaftsrechtlich de lege lata unzulässig.

Nachhaltigkeitsexpertise im Aufsichtsrat

 

Beschäftigt man sich mit der Frage der Nachhaltigkeitsexpertise im Aufsichtsrat, stößt man sehr schnell auf eine Vielzahl von Weiterbildungsmöglichkeiten zu Nachhaltigkeitsthemen – insbesondere für Mandatsträger. So werden Exzellenzkurse und Seminare angeboten, bei deren Abschluss die Teilnehmer Urkunden oder Zertifikate über die so erworbene Nachhaltigkeitsexpertise erhalten. In den sozialen Medien finden sich entsprechende Titel bereits in vielen persönlichen Profilen von Aufsichtsratsmitgliedern und Persönlichkeiten, die sich um Aufsichtsratsmandate bewerben. Es stellt sich die Frage, ob derartige Qualifikationsmöglichkeiten gemeint sind, wenn eine Professionalisierung der Aufsichtsräte und deren Nachhaltigkeitsexpertise gefordert wird.

 

Ein wesentlicher Faktor für die geschilderte Entwicklung ist die jüngste Reform des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK). Die so bezeichnete „Nachhaltigkeit in der Unternehmenspraxis“ ist eines von zwei Leitmotiven, das den Erläuterungen der Änderungen des DCGK vorangestellt wird. Dazu wird formuliert, dass die jüngsten Änderungen des Kodex „Grundsätze und Empfehlungen zur Berücksichtigung der ökologischen und sozialen Nachhaltigkeit bei der Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen“ betreffen.

 

Im Kodex selbst finden sich dazu Änderungen in der Beschreibung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats (Grundsatz 6) und bei den Empfehlungen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Empfehlung C.1). In der Begründung zu dieser Empfehlung stellt die Kommission klar, dass das Kompetenzfeld der Nachhaltigkeit durch den Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit abgedeckt werden kann. Eine weitere wichtige Neuerung ist die Empfehlung zur Offenlegung einer sog. Qualifikationsmatrix. Zwar hat sich zu der Frage, wie eine solche Matrix aussehen soll und mit welchen Informationen sie auszufüllen ist, noch kein erkennbarer Standard herausgebildet. Es ist jedoch zu erwarten, dass die Nachhaltigkeitsexpertise auch über die eingangs genannten Qualifizierungsmöglichkeiten dokumentiert werden wird.

 

In der Diskussion auf verschiedenen Fachveranstaltungen zum Thema werden dazu ganz unterschiedliche Ansätze vertreten. So finden sich Stimmen, die für die Nachhaltigkeitsexpertise eine naturwissenschaftliche Ausbildung fordern. Andere sind der Auffassung, dass der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer bestens geeignet sei, die Nachhaltigkeitsexpertise abzubilden. Überzeugend sind solch pauschale Aussagen allerdings nicht. Gesetz und Kodex hingegen helfen weiter.

 

Die Grundregel zur Kompetenz des Aufsichtsrats findet sich in § 111 Abs. 1 AktG. Danach hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Negativ wird diese Kompetenz in § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG abgegrenzt. Dem Aufsichtsrat dürfen keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden. Um die Kernaufgabe als Überwachungsorgan des Vorstands erfüllen zu können, muss der Aufsichtsrat in der Lage sein, die Maßnahmen der Geschäftsführung zu verstehen und eigenständig zu beurteilen – anders ist eine wirksame Überwachung nicht denkbar.

 

Diesen Qualitätsanspruch belegen auch die aktuellen Anforderungen des § 100 Abs. 5 Halbs. 1 AktG: Mindestens ein Aufsichtsratsmitglied muss über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und mindestens ein weiteres Mitglied über Sachverstand auf dem Gebiet der Abschlussprüfung verfügen. Diese Kompetenzanforderungen zeigen, dass die Überwachung durch den Aufsichtsrat mindestens auf Augenhöhe mit dem befassten Vorstandsmitglied und dem Abschlussprüfer stattfinden soll.

Nachhaltigkeitsexpertise im Aufsichtsrat

 

Beschäftigt man sich mit der Frage der Nachhaltigkeitsexpertise im Aufsichtsrat, stößt man sehr schnell auf eine Vielzahl von Weiterbildungsmöglichkeiten zu Nachhaltigkeitsthemen – insbesondere für Mandatsträger. So werden Exzellenzkurse und Seminare angeboten, bei deren Abschluss die Teilnehmer Urkunden oder Zertifikate über die so erworbene Nachhaltigkeitsexpertise erhalten. In den sozialen Medien finden sich entsprechende Titel bereits in vielen persönlichen Profilen von Aufsichtsratsmitgliedern und Persönlichkeiten, die sich um Aufsichtsratsmandate bewerben. Es stellt sich die Frage, ob derartige Qualifikationsmöglichkeiten gemeint sind, wenn eine Professionalisierung der Aufsichtsräte und deren Nachhaltigkeitsexpertise gefordert wird.

 

Ein wesentlicher Faktor für die geschilderte Entwicklung ist die jüngste Reform des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK). Die so bezeichnete „Nachhaltigkeit in der Unternehmenspraxis“ ist eines von zwei Leitmotiven, das den Erläuterungen der Änderungen des DCGK vorangestellt wird. Dazu wird formuliert, dass die jüngsten Änderungen des Kodex „Grundsätze und Empfehlungen zur Berücksichtigung der ökologischen und sozialen Nachhaltigkeit bei der Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen“ betreffen.

 

Im Kodex selbst finden sich dazu Änderungen in der Beschreibung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats (Grundsatz 6) und bei den Empfehlungen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Empfehlung C.1). In der Begründung zu dieser Empfehlung stellt die Kommission klar, dass das Kompetenzfeld der Nachhaltigkeit durch den Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit abgedeckt werden kann. Eine weitere wichtige Neuerung ist die Empfehlung zur Offenlegung einer sog. Qualifikationsmatrix. Zwar hat sich zu der Frage, wie eine solche Matrix aussehen soll und mit welchen Informationen sie auszufüllen ist, noch kein erkennbarer Standard herausgebildet. Es ist jedoch zu erwarten, dass die Nachhaltigkeitsexpertise auch über die eingangs genannten Qualifizierungsmöglichkeiten dokumentiert werden wird.

 

In der Diskussion auf verschiedenen Fachveranstaltungen zum Thema werden dazu ganz unterschiedliche Ansätze vertreten. So finden sich Stimmen, die für die Nachhaltigkeitsexpertise eine naturwissenschaftliche Ausbildung fordern. Andere sind der Auffassung, dass der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer bestens geeignet sei, die Nachhaltigkeitsexpertise abzubilden. Überzeugend sind solch pauschale Aussagen allerdings nicht. Gesetz und Kodex hingegen helfen weiter.

 

Die Grundregel zur Kompetenz des Aufsichtsrats findet sich in § 111 Abs. 1 AktG. Danach hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Negativ wird diese Kompetenz in § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG abgegrenzt. Dem Aufsichtsrat dürfen keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden. Um die Kernaufgabe als Überwachungsorgan des Vorstands erfüllen zu können, muss der Aufsichtsrat in der Lage sein, die Maßnahmen der Geschäftsführung zu verstehen und eigenständig zu beurteilen – anders ist eine wirksame Überwachung nicht denkbar.

 

Diesen Qualitätsanspruch belegen auch die aktuellen Anforderungen des § 100 Abs. 5 Halbs. 1 AktG: Mindestens ein Aufsichtsratsmitglied muss über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und mindestens ein weiteres Mitglied über Sachverstand auf dem Gebiet der Abschlussprüfung verfügen. Diese Kompetenzanforderungen zeigen, dass die Überwachung durch den Aufsichtsrat mindestens auf Augenhöhe mit dem befassten Vorstandsmitglied und dem Abschlussprüfer stattfinden soll.